Полномочия адвоката при собирании доказательств

Полномочия адвоката по сбору, представлению и оценке доказательств по уголовным и гражданским делам.

При расследовании и рассмотрении уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств.

В силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст. 45 Конституции Российской Федерации). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов в защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Все доводы, обосновывающие их невиновность или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат.
В этом состоят особенности участия защитника в доказывании, субъектом которого он признан (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Согласно ее предписаниям адвокат вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, различных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и др.
Собирание доказательств адвокат осуществляет посредством совершения процессуальных действий, которые включают как следственные и судебные, так и иные действия, предусмотренные УПК (п. 32 ст. 5 УПК). К иным процессуальным действиям, предусмотренным законом, относятся действия адвоката по собиранию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК. Закон об адвокатуре в систему средств доказывания включает и такие, как возможность собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и представлять документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела (п. 3 ст. 6).
Одним из основных принципов гражданского судопроизводства является «презумпция вины», согласно которой каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Адвокат по гражданским делам при создании доказательной базы имеет законное право:
— собирать и запрашивать необходимые для защиты клиента документы у различных организаций, органов и представителей государственной и местной власти;
— собирать предметы, которые могут быть признаны судом в качестве вещественных доказательств;
— опрашивать свидетелей (с их согласия);
— привлекать специалистов (экспертов) для разъяснения недостаточных или сомнительных фактов;
— совершать другие действия для сбора информации, которые не расходятся с нормами законодательства (это право значительно расширяют возможности и права юриста при поиске доказательств).

Участие адвоката в собирании доказательств (Е. Алауханов, д.ю.н., профессор, писатель, заведующий кафедрой судебной власти и уголовного процесса КазНУ им. аль-Фараби)

Участие адвоката в собирании доказательств

Есберген Алауханов, д.ю.н., профессор, писатель, заведующий кафедрой

судебной власти и уголовного процесса КазНУ им. аль-Фараби

Чтобы разрешить уголовное дело, нужно доказать в законном порядке виновность или невиновность лица, в отношении которого ведется уголовное дело.

В этой связи в литературе вполне обосновано пишут, что доказывание — это основной элемент, сердцевина уголовного процесса.

По уголовным делам необходимо установить факты, имевшие место в прошлом. Чтобы считать такие факты установленными, нужно приобрести знания о них, познать их. Одно из значений слова «установить» — доказать, выяснить, обнаружить, поэтому требуется познать, доказать все обстоятельства (явления, сопутствующие преступлению и связанные с ним), имеющие значение для уголовного дела. Доказывание в уголовном судопроизводстве является разновидностью процесса познания, однако это познание протекает в строго предусмотренной форме. В противном случае установленные в ходе познания обстоятельства дела считаются неустановленными, недоказанными.

Весь процесс выявления того, что действительно происходило при совершении преступления, имеет две стороны. Во-первых, деятельность по обнаружению сведений (информации) об обстоятельствах расследуемого события носит познавательный характер. Во-вторых, установленные обстоятельства дела удостоверяются в определенной законом форме; данная деятельность носит удостоверительный характер. Таким образом, доказывание в уголовном процессе своим содержанием имеет познание, а удостоверение познанных сведений является формой уголовно-процессуального доказывания.

В науке уголовного процесса идут дискуссии относительно возможности участия адвоката-защитника в доказывании по уголовному делу. В первую очередь науку и практику интересует вопрос о том, могут ли объекты, собранные адвокатом-защитником изначально, т.е. будучи еще непредставленными должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, признаваться доказательствами по делу? Укажем на наиболее значимые, по мнению автора этих строк, точки зрения. Так, А. Смирнов и К. Калиновский в своем учебнике пишут: «На наш взгляд, в соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защитником, сразу являются доказательствами, также как и сведения, собираемые его процессуальными противниками — следователем, органом дознания, …». По мнению же И. Михайловской, «… сведения, собираемые защитником, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательства. Такие документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела».

Мы считаем, что Михайловская и другие ученые, придерживающиеся такого же мнения, правы. Соглашаясь с этими учеными, и прежде чем выразить свои соображения по вышеуказанной проблеме, нужно сделать следующие пояснения.

Во-первых, прав был Р. Белкин, отмечая, что «… при совершении преступления возникают, строго говоря, не доказательства, а информация о преступлении, которая может приобрести, а может и не приобрести (в силу тех или иных причин) значения доказательства, так и при собирании доказательств речь идет фактически о сборе информации о преступлении, которая, будучи исследована и оценена следователем, может получить статус доказательства. Однако закон в данном случае говорит уже о собирании доказательств, хотя по тексту ст. 86 УПК РФ (по УПК РК ст. 125) представляется, что речь идет о «будущих» доказательствах».

Во-вторых, в отечественном УПК доказательство — это «… фактические данные, на основе которых…» (ч. 1 ст. 115 УПК РК), что является логически неточным, т.к. доказательство изначально не может рассматриваться как факты, т.е. безусловно, достоверные сведения, они еще подлежат исследованию и оценке судом и сторонами и могут быть оценены ими иначе. Другими словами, достоверность указанных сведений не является необходимым признаком доказательства — содержащаяся в доказательстве информация может указывать на искомые факты и с вероятностью. Как правило, вывод о достоверности этих сведений может быть сделан лишь при окончательной оценке всей совокупности доказательств. По этому поводу А. Белкин вполне обосновано пишет: «Будучи объективной реальностью, факт не зависит от восприятия его субъектом доказывания, от познания его, проникновения в его сущность. Факт не может быть недостоверным, ибо достоверность — это не свойство факта, а свойство знаний о факте. Недостоверным может быть предположение о факте. Факт существует или не существует, существовал или не существовал. Но если сам факт — это реальность, которая не может быть достоверной или вероятной, то этого нельзя сказать о характере наших сведений об этой реальности, об этом факте. Сведения о существовании или несуществовании факта бывают достоверными или вероятными, предположительными».

Поэтому, если говорить о доказательстве, то к нему нельзя применять термины «достоверный», «недостоверный», «вероятный». «Недостоверное» или «вероятное» доказательство — вообще не доказательство, т.к. доказать можно лишь тем, что не вызывает сомнений в достоверности. Достоверным или недостоверным может быть только источник доказательств, из которого мы получаем сведения о существовании доказательств.

В этой связи представляется правильным определение доказательства по уголовному делу, данное в УПК Российской Федерации, где в части 1 записано: «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых…».

В-третьих, ст. 74 УПК РК, именуемая «Полномочия защитника», где в ч. 2 записано, что, «в частности, защитник вправе: собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи». При системном толковании ч. 2 ст. 74 УПК РК и ч. 3 ст. 125 УПК РК выясняется, что налицо коллизия между этими нормами: в первом случае законодатель определил, что защитник имеет право «…собирать и представлять предметы…», а во втором, что защитник «…вправе представлять доказательства и собирать сведения». Для выяснения этой коллизии нужно руководствоваться следующим.

Из курса теории права известно, что если имеет место коллизия между общей и специальной нормой, то применению подлежит специальная норма. В нашем случае (т.е. в контексте собирания доказательств) специальная норма — это ч. 3 ст. 125 УПК РК. Более того, согласно ч. 1 ст. 125 УПК РК, собирание доказательств производится в процессе досудебного производства и судебного разбирательства путем производства следственных и судебных действий, предусмотренных УПК РК. Процессуальные же действия, как известно, вправе проводить только должностные лица, в производстве которых находится уголовное дело. В данном случае законодатель подобным образом определил значение термина «собирание доказательств», а, согласно правилам языкового толкования, это означает, что если законодатель с помощью легальной дефиниции (определения данного в общих нормах закона) или иным образом определил значение термина, то именно в этом смысле и следует его употреблять.

Теперь, что касается выше заданного вопроса о процессуальном статусе объектов, собираемых адвокатом-защитником и направленных на доказывание.

Ни справка, ни характеристика, ни другие объекты, собираемые защитником (ч. 3 ст. 125), не могут изначально считаться доказательствами, т.к. они не отвечают такому обязательному признаку доказательств, как допустимость. Они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме. Поэтому все сведения, собранные защитником, могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим производство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму, а именно: лицо, опрошенное адвокатом-защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего; справки, документы (характеристики) приобщены к материалам уголовного дела соответствующим постановлением (определением). Собранные защитником сведения могут служить основанием для заявления им ходатайства, например, о производстве экспертизы.

Несоблюдение процессуальной формы сбора доказательств приводит к различным негативным последствиям. Так, УПК РК дает весьма широкие полномочия защитнику без четкой регламентации его действий и определения ответственности за их неправомерную реализацию. Законом не предусмотрен порядок получения защитником справок, характеристик и других сведений. При этом адвокат-защитник, согласно ч. 2 ст. 74 УПК РК, обладает правом свидания с подозреваемым или обвиняемым наедине, конфиденциально, т.е. адвокат-защитник может получить от подозреваемого полную информацию о том, где он вправе данные следы преступления изъять, в том числе процессуально. Более того, порядок получения защитником документов из жилища не требует разрешения прокурора или суда. Не определена ответственность адвоката-защитника за неправомерность действий при изъятии документов и иных сведений. Это значительно сужает возможность органов уголовного преследования по раскрытию преступлений.

Следует иметь в виду, что сотрудники организации, где подозреваемый оставил следы преступления, могут быть тоже причастны к его совершению и потому быть заинтересованными помогать адвокату — защитнику. В связи с этим они могут предоставить адвокату-защитнику все документы, например, о финансовой деятельности предприятия, без которых доказать преступление будет невозможно. И, с точки зрения закона, сотрудники данной организации поступят правильно: защитник имеет право получить документы, в том числе оригиналы документов. Истребовать изъятые документы у адвоката-защитника, возможно, не удастся, поскольку тот не несет ответственности за сохранность изъятого и может документы просто «потерять».

Таким образом, адвокат-защитник собирает материал (еще не являющийся доказательством), обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости, т.е. с этого момента «объекты» становятся доказательствами (они как бы «легализуются» в таком порядке или «трансформируются» в доказательства). То есть деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств носит опосредованный характер, реализуемый через деятельность лиц, ведущих производство по делу. В связи с этим мы считаем, что ч. 3 ст. 125 УПК РК сформулирована законодателем неудачно, здесь записано: «Защитник…вправе представлять доказательства и собирать сведения. ». Непонятно, как защитник может представлять доказательства и собирать сведения! Ведь представлению доказательств, как правило, предшествует сбор этих доказательств, а в указанной норме записано, что защитник собирает сведения, а не доказательства. В связи с нашим недоумением правы А. Власов и И. Куксин, которые отмечают, что «при расследовании уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание и представление доказательств». Следовательно, если адвокат-защитник представляет доказательства должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, то логически нужно делать вывод, что он и собирает эти доказательства.

Но поскольку мы не без оснований пришли к выводу о том, что объекты, собираемые адвокатом-защитником, не могут изначально (т.е. будучи неприобщенными следователем и др. уполномоченным лицом к делу) признаваться доказательствами по делу, то мы считаем, что в контексте ч. 3 ст. 125 УПК РК адвокат-защитник собирает и представляет именно сведения, а не доказательства, как это записано в ч. 3 ст. 125 УПК РК.

В связи с этим нужно уяснить, что именно нужно понимать под термином «представление доказательств». Уголовно-процессуальный закон не раскрывает содержание понятия указанного термина. В науке же оно толкуется по-разному. Одни ученые понимают под представлением доказательств передачу следователю предметов и документов, имеющих значение для дела. Другие процессуалисты понимают под «представлением доказательств» не только передачу следователю предметов, но и заявление ходатайств, а также участие в следственных действиях.

Таким образом, существуют широкое и узкое понимание представления доказательств. Мы придерживаемся узкого — представление следователю, лицу производящему дознание, справок, характеристик (документов). Оно соответствует тому смыслу, в котором представление доказательств употребляется в уголовно-процессуальном законе, поскольку и заявление ходатайств, и участие в следственных действиях выделены в ч. 2 ст. 74 УПК РК в качестве самостоятельных прав адвоката-защитника.

Исходя из всего вышеуказанного, во избежание неопределенности при уяснении и применении ч. 3 ст. 125 УПК, мы предлагаем законодателю изложить эту норму следующим образом:

«3. Защитник, допущенный в установленном настоящим Кодексом порядке к участию в деле, вправе собирать и представлять сведения, необходимые для оказания юридической помощи,…» (далее все как в действующей редакции УПК РК).

Вышеуказанное относится и к п.п. 3 п. 3 ст. 14 Закона РК «Об адвокатской деятельности», где записано, что адвокат, выступая в качестве защитника, правомочен в соответствии с процессуальным законом «самостоятельно собирать фактические данные, необходимые для оказания юридической помощи, и представлять доказательства» (как видно из текста этой нормы, имеется логическая неточность). Вообще о недостатках закона об адвокатской деятельности очень много говорят и пишут. Так, К. Халиков отмечает, что действующий закон об адвокатуре не отвечает сегодняшним требованиям: представленные адвокатам права и объем возложенных на них обязанностей не стимулируют активность адвокатов. Не регламентирован порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности. Принципиально новый характер деятельности адвокатов требует принятия закона об адвокатуре с учетом новых условий, в которых сфера деятельности адвоката существенно расширяется».

Еще одной процессуальной проблемой в деятельности адвоката-защитника по доказыванию является проблема применения правила о так называемой асимметрии правил допустимости доказательств.

Как известно, сведения, полученные с нарушением закона, не могут признаваться доказательствами по уголовному делу (ст. 116 УПК РК). Но некоторые ученые и практики считают, что правила недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправдательные же доказательства, полученные с нарушением закона, может использовать сторона защиты. Иначе в литературе это называют «асимметрией правил допустимости доказательств».

При этом сторонники правил получения доказательств, исходят из того, что обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, погубившего оправдательное доказательство. Так, С. Пашин пишет, что «бремя доказывания виновности лица лежит на стороне обвинения. Сторона защиты вправе как доказывать невиновность обвиняемого, так и подвергать сомнению доказательства виновности. В последнем случае она может применять ущербные доказательства, недопустимые в руках противной стороны».

Задача следователя — произвести всестороннее, полное и объективное расследование, это один из принципов уголовного процесса (ст. 24 УПК РК), а также подготовить доказательственную базу обвинения для рассмотрения дела в суде. Следователь обязан собирать и оправдательные доказательства, но лишь для того, чтобы объективно произвести расследование. Ответственность за свою деятельность он несет перед начальником следственного отдела, прокурором, государством в целом, чьи интересы он представляет в уголовном процессе. Наверное, единственным случаем, когда следователь собирает доказательства непосредственно в интересах подозреваемого, обвиняемого и защитника и как бы несет перед ними ответственность за получение доброкачественного доказательства, является удовлетворение ходатайств о производстве следственных действий, направленных на получение сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела, обеспечение прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно (ч. 1 ст. 102 УПК РК). Но и в этом случае негативные последствия за допущенные нарушения закона будет претерпевать следователь, поскольку интересующие защиту обстоятельства обязательно должны быть им выяснены и проверены. Если ходатайство, подлежащее удовлетворению, останется нереализованным, то утверждаемые в нем факты (например, алиби) будут считаться существующими, пока не будет доказано обратное. А это означает, что следователю необходимо заново произвести следственное действие и получить надлежащее доказательство, а при невозможности — принять благоприятное для обвиняемого процессуальное решение, т.к. неустранимые сомнения толкуются в его пользу (пп. 8 ст. 77 Конституции РК). Другой вопрос — вопрос предвзятого отношения к подзащитному со стороны обвинителя, и часто со стороны суда, выражающийся в том, что версии обвиняемого и защитника не принимаются во внимание, игнорируются, к ним не прислушиваются, и поэтому, вполне понятно желание адвокатов, чтобы в деле было как можно больше оправдательных доказательств, позволяющих полностью или частично нейтрализовать чей бы то ни было обвинительный уклон, но это уже проблема соответствующих госорганов и их должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование и правосудие. Следовательно, вопрос не в положениях закона, а в его правильном применении.

При этом, недопустимым оправдательное доказательство становится в силу не формального, а существенного нарушения закона.

Таким образом, асимметрия правил допустимости доказательств не соответствует законодательству РК, а поэтому ее применение в уголовном судопроизводстве неприемлемо.

К ВОПРОСУ О ПОЛНОМОЧИЯХ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данное положение нашло свое дальнейшее развитие в уголовно-процессуальном законодательстве, подтверждая тем самым, что современная концепция российского уголовного судопроизводства основывается на принципе состязательности сторон и ориентирована на усиление защиты конституционных прав и законных интересов участников процесса, ужесточение правовых требований к допустимости доказательств.

Во все времена традиционным и характерным для состязательной конструкции процесса являлось выделение трех основных процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела, а обязательными элементами состязательности являются: а) отделение обвинения от суда; б) процессуальное положение обвинения и защиты как сторон; в) процессуальное равенство сторон; г) активное, самостоятельное положение суда по отношению к сторонам(1).

Как справедливо отмечал Р. Д. Рахунов, «главное в защите — это оказание юридической помощи подзащитному, представление суду таких данных, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность подсудимого»(2). Именно поэтому по большинству уголовных дел бремя поиска и представления этих данных ложится на плечи защитника.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник — это лицо, осуществляющее в установленном Уголовно-процессуальным кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Участие защитника в уголовном процессе регламентировано ст.ст. 49—53 УПК РФ.

В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник в уголовном судопроизводстве наделен обширными полномочиями. УПК РФ, предоставляя защитнику широкие возможности для участия в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании. Однако и по сей день один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса — вопрос о наделении защитника правом собирания доказательств — остается весьма спорным и актуальным.

Ряд юристов с удовлетворением констатируют, что УПК РФ (ст. ст. 53, 86) предоставляет адвокату— защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по уголовному делу(3). Подобное суждение, на наш взгляд, вряд ли может считаться состоятельным, поскольку собирание доказательств представляет собой их поиск, обнаружение, истребование, представление и последующее процессуальное оформление (закрепление) в установленном законом порядке. Тем самым здесь неразрывно связаны познавательная и удостоверительная стороны доказывания. И именно поэтому мы считаем, что собирание и представление доказательственной информации защитником происходит в достаточно специфических условиях и нуждается в более углубленном исследовании.

В ранее действовавшем уголовно-процессуальном законе защитник наделялся только лишь правом представления доказательств (ч. 2 ст. 51, ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР). Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий либо о приобщении к уголовному делу документов или предметов. Фактические данные, полученные по уголовному делу, на стадии

предварительного расследования или судебного разбирательства становились доказательствами только после процессуальных действий следователя, дознавателя или судьи, т. е. защитник просил, а следователь, дознаватель или судья решали, быть доказательству или не быть. Таким образом, следователь, дознаватель или судья собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, содействовали этому. Поэтому никто и не утверждал, что по УПК РСФСР защитник имел право на самостоятельное собирание доказательств.

В УПК РФ законодатель закрепил право защитника не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Согласно данной норме защитник вправе собирать доказательства путем:
получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Поскольку в ст. 86 УПК РФ, озаглавленной «Собирание доказательств», прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то некоторые ученые и практики позволяют себе делать вывод, что защитник действительно наделен правомочиями в основной части доказывания — собирании доказательств. Например, по мнению Е. Б. Мизулиной, наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств служит одной из гарантий принципа состязательности(1). Однако, по нашему мнению, такой вывод является поспешным, поскольку объявить право и гарантировать его реализацию — не одно и то же. Необходимо уяснить, насколько данное положение уголовно-процес-суального закона обеспечено реальным механизмом его применения.

Сегодня в юридической литературе учеными и практиками все чаще высказывается мнение о «полуступенчатости» права защитника по собиранию и представлению доказательств. Так, ряд авторов единодушны в том, что идея формирования состязательного уголовного процесса не была реализована законодателем в должной мере(2), о чем свидетельствуют положения действующего УПК РФ.

С одной стороны, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель перечисляет, что именно признается доказательствами, право собирать и представлять которые предоставлено защитнику, а с другой — в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в перечень доказательств по уголовному делу не включает пункт о признании представленных адвокатом сведений в качестве доказательств.

Мы полагаем, что уголовно-процес-суальный закон не дает защитнику права самостоятельно собирать именно доказательства. Поскольку одной из ключевых здесь выступает норма ст. 74 УПК РФ, то, исходя из общепринятого понимания доказательства как единства содержания и формы, единства сведений и их источников, право защитника собирать доказательства можно подвергнуть сомнению. Жесткий перечень видов доказательств закреплен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Следовательно, только эти семь источников процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Исчерпывающий перечень доказательств, установленный уголовно-процес-суальным законом, не содержит ни «опросов лиц», ни «предметов и документов», собранных защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ(3).

Кроме того, необходимо отметить, что доказательства должны соответствовать целому ряду требований уголовно-процессуального закона, и одно из этих требований — законность способа получения доказательства. Как правильно отмечает Б. С. Тетерин, «законность способа получения доказательств является неотъемлемой частью самого понятия доказательства»(1).

Собирание доказательств согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий. Таким образом, исключительной компетенцией на производство следственных (и судебных) действий обладает лишь орган, осуществляющий производство по делу в соответствующей стадии(2). Из положений УПК РФ следует, что законодатель рассматривает доказательства как сведения, полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т. е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Для защитника законодатель предусмотрел полномочия по осуществлению трех мер, упомянутых в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, однако ни одна из них следственным действием не является. Иными словами, получаемая защитником информация априори не может признаваться доказательством, поскольку принципиально отличается от доказательств в части субъектов, осуществляющих поиск и познание, методов осуществления указанных действий и источников получения сведений.

Таким образом, анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет прийти к выводу о том, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ не наделяет защитника правом собирать доказательства.

Законодатель сам осторожно говорит о «получении предметов, документов и иных сведений» (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Уже то, что совершенно справедливо с точки зрения теории доказательств говорится о получении предметов, документов и иных сведений, т. е. информации, а не доказательств, подтверждает сказанное. Действительно, полученные защитником сведения не могут сразу же войти в систему доказательств по уголовному делу, поскольку они не обладают процессуальным статусом. Так же сконструирован и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: «опрос лиц с их согласия». Таким способом собранные защитником сведения это тоже всего лишь информация, которая без соответствующего процессуального оформления лишена признака достоверности. А чтобы оперировать в уголовном процессе доказательствами, необходимо закрепить полученные сведения надлежащим процессуальным путем на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Ведь только после уголовно-процессуального собирания обнаруженные защитником носители информации приобретают качество источников доказательств, а сами сведения становятся процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, «показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами»(3).

На наш взгляд, верную позицию в этом вопросе также занимает С. А. Шейфер, который указывает, что «признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е. включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует. Оно еще “не собрано”, не сформулировано»(4).

То что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ речь идет не о собирании и представлении защитником доказательств, а о собирании и представлении документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств, справедливо отмечает Н. П. Царева(1), и мы разделяем ее точку зрения. Тем более что данное положение уголовно-процессуального закона воспроизводит способы собирания адвокатом информации в пользу своего подзащитного, установленные ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ, согласно которой адвокат вправе:

«1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

Следовательно, деятельность защитника по реализации полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ни с точки зрения полученных результатов, ни с точки зрения методов ее осуществления нельзя считать собиранием доказательств. Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. На это справедливо указывает Ю. И. Стецовский: «Собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, суду»(2).

Полагаем, что только представленные защитником справки, характеристики, иные документы, истребованные от органов государственной власти и прочих организаций в рамках п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которые согласно ст. 84 УПК РФ обладают процессуальной формой, могут быть приобщены в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку субъект доказывания имеет реальную возможность подвергнуть их проверке на предмет относимости и достоверности и сделать их дальнейшее использование в качестве доказательств допустимым.

По мнению Б. И. Пинхасова, в случае представления документа участником уголовного судопроизводства, имеющим такое право, необходимо допросить владельца подобного документа(3). Между тем необходимо отметить, что в современных условиях подобное суждение не может считаться состоятельным, поскольку согласно п. 2 ч. 2 ст. 56 УПК РФ адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, не может быть допрошен в качестве свидетеля. Тем самым уголовно-процессуальный закон запрещает получение показаний у защитника, принимающего участие в уголовном деле, в случаях когда защитник и его подзащитный не заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данное положение нашло подтверждение в решении Конституционного Суда Российской Федерации, который определил, что п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ «не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию»(4). А в остальных случаях, по нашему мнению, существует возможность допросить

в качестве свидетеля, например, исполнителя представленной справки, характеристики, иного документа и только в том случае, если этому лицу могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Однако п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК РФ, регламентирующей собирании доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цель, которая стоит перед защитником. А раз так, защитник вправе в пределах предоставленных ему полномочий не только оказывать юридическую помощь своему подзащитному, но и осуществлять функции защиты в полном объеме: смягчение ответственности подзащитного; установление его невиновности либо меньшей виновности.

На основании вышеизложенного мы приходим к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве в силу предоставленных полномочий (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 3 ч. 3. ст. 86 УПК РФ) защитник вправе собирать и представлять предметы, документы, иные сведения, а также справки, характеристики и иные документы органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые, по его мнению, могут стать доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного.

Собирание доказательств адвокатом-защитником

Продолжая рассмотрение деятельности защитника на стадии предварительного расследования, следует отметить, что собирание доказательств адвокатом-защитником — это право защитника впервые предоставленное ему с момента вступления в силу в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, данное положение является одним из самых дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса – вопрос о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для эффективной защиты подозреваемого или обвиняемого. Еще совсем недавно многие авторы не признавали за защитником этого права, несмотря на то, что оно было закреплено в Конституции Российской Федерации.

Так, согласно части 3 статьи 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса.

Теперь это право предусмотрено положениями части 3 статьи 86 УПК РФ. В соответствии с данным положением защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии.

На первый взгляд можно сделать вывод: поскольку в тексте данной статьи УПК РФ прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то из одного этого можно сделать вывод, что защитник действительно приобрел новые и полные правомочия в основной части доказывания – собирании доказательств. Однако такой вывод будет поспешным, так как объявить право и гарантировать его реализацию – далеко не одно и то же.

В связи с этим, интересно сравнить положения статьи 86 УПК РФ с соответствующими положениями Федерального закона РФ от 26.04.2002 г. «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В части 3 статьи 5 указанного закона говорится, что адвокат вправе:

  • собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций;
  • опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
  • собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодателем Российской Федерации.

В двух Федеральных законах одна и та же по существу норма сформулирована в отношении прав адвоката-защитника различно: по УПК РФ защитник может собирать доказательства, а по Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами.

Казалось бы, в тех и других нормах речь идет об одном и том же – о передаче следователю или суду письменных документов и предметов, которыми располагает то или иное лицо, но доказательствами они становятся только после того, как следователь или суд их примет и решит приобщить к делу.

Ключевой нормой здесь выступает перечень доказательств, закрепленных в части 2 статьи 74 УПК РФ. В качестве доказательств в соответствии с данной статьей, допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показание специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Как видно, формулировка четкая и однозначная – только эти семь разновидностей процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Среди них нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом – защитником на основании статьи 86 УПК РФ. Если показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредствам допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют только специально уполномоченные органы уголовного преследования (статьи 21 УПК РФ). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановлением (статья 81 УПК РФ). Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (статья 84 УПК РФ).

Итак, например, опрос лица защитником станет доказательством по делу лишь в том случае, если следователь путем следственного действия – допроса – получит от этого лица показания. Точно так же обстоит дело с другими процессуальными возможностями защитника по «собиранию» доказательств, предусмотренными статьей 86 УПК РФ.

Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. С этих позиций представляется спорной позиция законодателя о том, что защитник вправе собирать доказательства.

Как представляется, верную позицию в этом вопросе занимает С. А. Шейфер, который указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т.е. включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято – доказательства еще не существуют. Оно еще «не собрано, не сформулировано» [1].

С вопросом возможности адвоката-защитника на предварительном следствии собирать доказательства связана проблема так называемого «параллельного расследования», под которым понимается осуществление «следственных» действий защитником по выявлению оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств [2].

С критикой указанного мнения выступил ряд российских юристов.

Так, З. Макарова определяет, что защитник собирает не доказательства, а фактические данные, обладающие свойством относимости, которым следователь придает свойство допустимости, в результате чего в уголовном процессе появляются доказательства [3]. В. Божьев отмечает, что воплощение идеи «параллельного расследования», сопровождаемого производством «частных расследовательских мер», парализует возможность проведения неотложных следственных действий следователем и органом дознания, так как проведение таких действий после осуществления «частных расследовательских мер» становится нередко бессмысленным [4]. Н.Громов, В. Лисоволенко и А. Гришин считают, что параллельное расследование не может быть гарантией прав обвиняемого [5].

По мнению Т.Т. Алиева, Н.А. Громова и Л.В. Макарова, «подобные идеи о возможности «параллельного расследования» по сути своей иллюзорны. Реализовать данную концепцию можно, лишь сломав систему российского уголовного процесса. Поскольку он является процессом смешанного типа. Многие в погоне за модным понятием «состязание» совершенно не отдают себе отчета не только в том, как это все будет выглядеть с точки зрения нравственности, а также – с точки зрения теории доказывания. Не допросив защитника в качестве свидетеля об источниках получения указанных данных, эти данные нельзя использовать в качестве доказательств по делу – закон же запрещает это делать» [6].

Законодатель, указав на право защитника собирать доказательства, не определил и процедуру получения адвокатом сведений, документов и предметов. Возможно, это может быть истребование доказательств.

Опрос адвокатом лица, которому могут быть известны оправдывающие его подзащитного сведения, возможен только с согласия этого лица (пункт 2 части 3 статьи 86 УПК РФ). Данный опрос может быть произведен и частным детективом – по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения. Закон РФ от 11.03.1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» [7] дает адвокату такую возможность.

В уголовно – процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в разговоре с опрашиваемым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или же достаточно просто согласия данного лица. Полагаем, что адвокат если не сразу, то хотя во время опроса должен сообщить опрашиваемому, для чего нужны получаемые от него сведения. И уже конечно адвокат не вправе придумывать, для более успешного опроса лица, «легенду» о своей принадлежности к какому-либо «компетентному» ведомству, а тем более – принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний.

В ходе опроса адвокату могут стать известны отягчающие ответственность его подзащитного сведения. В этом случае адвокат должен исходить из того, что его деятельность направлена на защиту интересов клиента, в связи с чем он не вправе передавать эти сведения должностному лицу, ведущему расследование.

Поскольку уголовно–процессуальный закон не говорит о том, как оформить результаты опроса, представляется, что адвокат может обратиться с просьбой к гражданину собственноручно записать данные им объяснения с указанием: анкетных данных опрашиваемого лица; фамилии, имени и отчества адвоката и номер юридической консультации, в которой тот работает; фактических обстоятельств, ставших известными опрашиваемому лицу. Как представляется, результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом.

Далее. Защитнику предоставлено право проводить опрос лиц с их согласия. Но опрос это не допрос. Отличие этих действий заключается уже в том, что допрос обеспечивается государственным принуждением. Дача показаний на допросе в большинстве случаев – обязанность, при опросе – лишь право. Допрос следственное действие, опрос таковым не является. Чтобы факты, полученные защитником при опросе, стали доказательством, следователь или суд должны допросить опрошенное лицо с соблюдением всех прав допроса, предусмотренных УПК РФ. Поэтому мы согласны с другим вариантом закрепления результатов опроса – изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем [8].

Пункт 3 части 3 статьи 86 УПК РФ дает адвокату право на истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организации, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. Однако следует учитывать и то, что необходимые ему сведения, составляющие, например, государственную, коммерческую или другую охраняемую законом тайну, едва ли будут ему предоставлены только лишь на основании составленного им запроса. В таких случаях адвокат должен заявить ходатайство об изъятии предлагаемых документов в рамках процессуальных действий, производить которые уполномочено должностное лицо органа предварительного расследования. Следует также иметь в виду, что в УПК РФ срок исполнения запроса адвоката не указан, в связи с чем он фактически поставлен в зависимость от правил делопроизводства, действующих в той или иной организации, государственном органе.

Кроме того, практика показывает, что органы государственной власти, местного самоуправления и других организаций нередко игнорируют запросы адвокатов по истребованию документов. Никаких санкций за неисполнение запроса защитника в законе не установлено.

Это еще раз подтверждает, что в плане самостоятельности защитника в собирании доказательств, их собирает только орган предварительного расследования, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним.

В связи с этим мы согласны с мнением В. Быкова и Н. Громова, которые считают, что «следовало бы в части 3 статьи 86 УПК РФ отразить, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств» [9].

Но, как считает А. Давлетов, в этой ситуации есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств и попытки их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката – защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по-своему закрепляет ее [10].

  1. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. – Тольятти, 1998. С. 45 — 46.
  2. См.: Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. № 7. С. 22.
  3. См.: Макарова З. Состязательность нужна, но какая? // Законность. 1999. № 3. С. 25.
  4. См.: Божьев В.К. К вопросу о состязательности в российском уголовном процессе // Уголовное право. 2000. № 1. С.49
  5. См.: Громов Н., Лисоволенко В., Гришин А. Защита в состязательном уголовном процессе // Следователь. 1999. № 8. С. 21
  6. Алиев Т.Т., Громов Н.А., Макаров Л.В. Уголовно-процессуальное доказывание. – М., 2002. С. 49.
  7. Собрание законодательства РФ. 1992. № 17. Ст. 888
  8. См.: Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 32.
  9. Быков В. , Громов Н. Право защитника собирать доказательства // Законность. 2003. № 10. С. 12.
  10. См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50.

Смотрите так же:

  • Заявление 4 дня по уходу за ребенком инвалидом Утверждена форма заявления о предоставлении выходных дней по уходу за ребенком-инвалидом В соответствии со ст.262 Трудового кодекса Российской Федерации один из родителей (опекунов, попечителей) ребенка-инвалида имеет право на получение 4-х дополнительных […]
  • Осаго южная осетия ОСАГО в Южной Осетии: грядут перемены Приказом от 26 мая 2015 года Центральный Банк России ограничил действие лицензии на осуществление страхования ОСАГО одного из крупнейших российских страховщиков ООО «Росгосстрах». Регулятор объяснил это тем, что компания […]
  • Нотариус венера джоновна Нотариус Иванова Венера Джоновна +7 (499) 653-60-72 доб. 342 – Москва и МО Телефон нотариуса: (495) 662-11-91 Адрес: 109147, г. Москва, Марксистская ул., 34, корп. 8 Лицензия №000754 от 03.04.1996 Приказ №243-ч от 21.08.1998 Статус: Действует Электронная […]
  • Где провести генетическую экспертизу Как провести генетическую экспертизу ДНК на отцовство, если нет доступа к ребенку? К моему ребенку меня не пускают родственники бывшей жены. Ребенок маленький, меньше 3 лет. Подскажите, пожалуйста, мне бы хотелось сделать экспертизу ДНК на отцовство для того […]
  • Уличный развод Категории видео Лучшая порнуха на Онлайн-Порно. тв! Огромная коллекция бесплатного порно видео, которое вы можете посмотреть в хорошем качестве без скачивания, регистрации и смс! Заходи и смотри новое онлайн порно каждый день. Секс на природе. Порно ТВ. В […]
  • Диплом пенсия за выслугу лет Дипломная работа на тему: Пенсии за выслугу лет военнослужащим ГЛАВА 1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ НАЗНАЧЕНИЯ И ВЫПЛАТЫ ПЕНСИИ ЗА ВЫСЛУГУ ЛЕТ……………………………………………………6 1.1. Пенсия по выслуге лет: понятие и особенности…………………………6 1.2. Правовые основы пенсионного обеспечения […]
  • 388 приказ мо рф 388 приказ мо рф Федеральный закон Российской Федерации от 17 июня 2009 г. № 172-ФЗ «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» Федеральный закон Российской Федерации от 21 ноября 2011 г. № 329-ФЗ «О […]
  • Увольнение по инициативе работника при сокращении Законом не запрещено досрочное увольнение работника при сокращении штата по инициативе работника. Это даёт работнику возможность как можно быстрее приступить к поиску новой работы . Процедура увольнения по сокращению штата достаточно сложная и «бумажная». […]